《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第七條是廣告語混淆行為受反不正當競爭法規(guī)制的直接法律依據(jù)。然而，以反不正當競爭法規(guī)制廣告語混淆行為，仍面臨如何認定廣告語“有一定影響”，如何判斷是否“引人誤認”，以及如何平衡經(jīng)營者權益與公共利益等難點問題。本文訪談相關專家，就廣告語未獲商標注冊可否受反不正當競爭法保護、擅自使用與合理使用的界分、引人誤認的認定和以反不正當競爭法規(guī)制廣告語混淆行為與公共利益的關系四個問題作出分析。

未獲商標注冊的廣告語可受保護

我國對商業(yè)標識的保護采取商標法與反不正當競爭法互補的二元體系的模式。司法實踐中，相關判決明確區(qū)分了商標注冊授權確權程序與民事訴訟中的保護，明確二者適用不同的法律標準和保護路徑。未能獲準商標注冊的廣告語，也可能獲得反不正當競爭法的保護。

華東政法大學教授黃武雙認為，商標注冊與反不正當競爭法保護的關鍵差異在于：商標注冊是“事前確權”，審查嚴格；反不正當競爭法保護是“事后救濟”，更注重實際市場效果和可能混淆后果。廣告語申請商標注冊時被以缺乏顯著性駁回后，若該廣告語不屬于商標法規(guī)定的禁用標志，且在市場中已實際形成“第二含義”，應可適用反不正當競爭法保護。

中國政法大學教授陶乾認為，對商標“獲得顯著性”的要求側重于評估該標志是否通過使用已與單一申請人建立了唯一、穩(wěn)定的對應關系。而反不正當競爭法意在制止特定市場競爭中的混淆行為，保護市場主體的特定標識上已實際形成的商譽，因此對“有一定影響”的認定則更為寬松。法院在個案中判斷在特定市場范圍內(nèi)，該標識是否已具有足夠的知名度與識別力。因此，即使一個標識因無法滿足商標注冊時對顯著性的高標準要求而被駁回，仍有可能被認定構成反不正當競爭法上“有一定影響”的標識。

北京理工大學教授曲三強認為，商標法保護的是注冊商標專用權，而反不正當競爭法保護的是未注冊標識通過使用形成的商譽和競爭利益。兩者保護門檻不同，反不正當競爭法對“有一定影響”的要求一般低于商標法對“獲得顯著性”的要求。即使相應廣告語未達到商標注冊所需要的“顯著性”標準，只要能夠證明其通過使用已經(jīng)在相關公眾中形成一定影響，具有一定的知名度，且第三人的擅自使用行為可能引起市場混淆，就應當受到反不正當競爭法保護。

武漢大學教授寧立志認為，在具體判斷上，商標法“獲得顯著性”的審查更側重于標識本身是否已經(jīng)足以“蛻變?yōu)椤鄙虡耍聪嚓P公眾是否將其作為指示來源的標志來認知。而反不正當競爭法上“有一定影響”的判斷更側重于該標識在市場上所形成的競爭利益，即其知名度是否達到了他人擅自使用容易引起混淆、從而需要法律干預的程度。同時，由于司法權具有獨立性，行政機關所作出的“不具有顯著性”的決定，并不能影響司法機關對該標識是否“有一定影響”的裁決。

總之，廣告語在商標注冊申請中因缺乏顯著性被駁回，僅說明其不一定符合商標注冊條件，并不意味著其在市場中無法通過使用獲得識別力，更不當然喪失其獲得反不正當競爭法保護的資格。只要能夠證明其在市場上“有一定影響”，即可依據(jù)反不正當競爭法尋求保護，對抗他人的混淆行為。同時，黃武雙介紹，“有一定影響”的地域與行業(yè)范圍不要求全國性和全面性，只需在特定地域、特定消費群體、特定行業(yè)內(nèi)具有一定影響即可。例如，在南京“二條小白樓”案中，“二條小白樓”雖未全國知名，但在本地文創(chuàng)圈已形成穩(wěn)定認知，即可受反不正當競爭法保護。

擅自使用與合理使用的界分

《反不正當競爭法》第七條中“擅自使用”的認定關鍵在于如何解釋“使用”。從規(guī)制廣告語混淆行為的視角，判斷“擅自使用”的核心在于該使用行為是否可能導致相關公眾產(chǎn)生混淆或誤認，從而損害經(jīng)營者合法權益或擾亂市場競爭秩序，“擅自使用”應為商業(yè)性使用。

寧立志認為，商業(yè)性使用的核心特征在于“營利性”和“競爭性”，即該使用行為嵌入在經(jīng)營活動之中，旨在提升自身競爭優(yōu)勢、吸引客戶或擴大市場份額。商業(yè)性使用區(qū)別于個人使用、學術研究或新聞報道等非營利性使用，其判斷關鍵在于行為是否具有“經(jīng)營活動的性質(zhì)”和“競爭的目的”。同時，反不正當競爭法上的“擅自使用”行為不應嚴格限定于相同或類似商品或服務。在主觀上，實施“擅自使用”行為的經(jīng)營者具有“搭便車”“攀附商譽”的故意或過失，而合理使用行為出于善意，通常是為了說明自身商品或服務的特點、用途等，無攀附他人商譽的意圖。在客觀后果上，合理使用并不會導致相關公眾對商品來源或經(jīng)營者關系產(chǎn)生混淆。

曲三強認為，區(qū)分“擅自使用”與“合理使用”，可從使用目的、形式、方式、效果來進行考察。就合理使用而言，一是具有目的正當性，應為描述自身產(chǎn)品特征而非搭便車；二是具有形式必要性，一般難以存在可替代性表達；三是具有方式合理性，即使用方式不應突出、醒目，行為人主動采取了避免混淆的措施；四是具有效果非混淆性，即使用行為通常不會導致相關公眾對商品或服務來源產(chǎn)生混淆或誤認。

黃武雙認為，是否為商業(yè)性使用的核心判斷標準在于，相應使用是否服務于經(jīng)營者自身的商業(yè)目的，是否可能造成市場混淆或搭便車效果。同時，直接獲利型和間接促進型均構成商業(yè)性使用。為保護公共領域，馳名標識或強關聯(lián)場景下方可跨類保護。執(zhí)法與司法應更關注行為本身的混淆風險，而非事后損害結果。

陶乾認為，反不正當競爭法下的擅自使用更側重于行為主體具有主觀故意以及行為后果是足以造成市場混淆。反不正當競爭法場景下的合理使用是指因客觀描述、說明商品而使用相關標識，既不具有識別商品來源的目的，也不會引人誤認為與他人商品存在特定聯(lián)系?！吧米允褂谩迸c“合理使用”在使用目的、使用方式、主觀惡意、使用結果等方面均存在差異。

實踐中有行為人辯稱使用特定用語僅為文化意義上的表達性使用，例如表達“企業(yè)愿景”，但只要其在商業(yè)推廣中突出展示其他經(jīng)營者的廣告語，即便客觀上確實承載了表達企業(yè)愿景的功能，也可能構成不正當競爭。在認定是否構成合理使用時，應遵循利益平衡原則，在保護權利人合法權益的同時應兼顧公共利益和自由競爭。

引人誤認的認定

依據(jù)《反不正當競爭法》第七條，“引人誤認”是混淆類不正當競爭行為的重要構成要件，其目的在于防止相關公眾對商品或服務的來源、主體身份等產(chǎn)生混淆。中國政法大學教授范明志認為，反不正當競爭法規(guī)制的是行為而非標識本身，因此在認定不正當競爭行為時，除了考察涉案廣告語是否發(fā)揮了識別功能外，還需考察他人擅自使用該廣告語的行為是否導致或可能導致市場混淆。

黃武雙認為，依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第十二條，可將“引人誤認”和“足以引人誤認”明確解釋為“容易導致混淆”，這意味著不要求證明實際發(fā)生混淆，而采用“混淆可能性”標準?！耙苏`認”不僅限于商品來源混淆，還包括更廣泛的關聯(lián)關系誤認：主體關聯(lián)關系誤認、認可關系誤認?！爸黧w關聯(lián)關系誤認”是指消費者雖知非同一主體，但誤認為二者存在投資、許可、合作、加盟等特定聯(lián)系；“認可關系誤認”是指消費者誤認為相應經(jīng)營者認可、推薦或背書了其他經(jīng)營者的商品或服務。

曲三強認為，在司法實踐中，即使沒有證據(jù)證明已經(jīng)發(fā)生了實際混淆，只要法官綜合判斷認為存在混淆可能性，即可認定為不正當競爭。是否存在混淆可能性應基于相關公眾的注意力、標識的顯著性、知名度、近似程度、商品關聯(lián)度等因素來綜合判斷?！耙苏`認”并不限于對商品來源的直接誤認，而是包含了多種與商業(yè)標識相關的混淆形式。

陶乾認為，引人誤認的類型包括來源混淆與關聯(lián)混淆。來源混淆是指消費者被誤導，認為所涉商品或服務直接來自他人，即對商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者、銷售者的身份發(fā)生混淆。關聯(lián)混淆是指誤認為與他人具有商業(yè)聯(lián)合、許可使用、商業(yè)冠名、廣告代言等特定聯(lián)系。

據(jù)了解，在相關司法實踐中，法院在認定“混淆可能性”時，除了重點考察消費者認知因素外，往往也會考量以下兩個因素：一是原被告廣告語之間的近似程度；二是原告廣告語的知名程度。通常認為，知名度越高，其保護范圍越寬，他人稍加模仿便容易引發(fā)市場聯(lián)想與混淆。

規(guī)制混淆行為與公共利益的關系

以《反不正當競爭法》第七條混淆條款規(guī)制廣告語混淆行為與公共利益存在何種關系？特定廣告語最終被認定為受反不正當競爭法保護的標識，是否意味著經(jīng)營者將獨占這一公共語言資源？

黃武雙認為，對廣告語混淆行為進行規(guī)制，需證明“有一定影響”且使用行為導致“引人誤認”的結果，可見該保護本身就具有高度謙抑性，因此不會產(chǎn)生將公共語言資源普遍私有化的后果。反不正當競爭法保護的是經(jīng)營者積累的商業(yè)信譽，而非語言本身。特定廣告語獲得反不正當競爭法保護并不意味著授予相關經(jīng)營者獨占使用該用語的排他權，此時他人仍有權在一定限度內(nèi)合理使用該用語，因此該語言資源背后的公共利益并不會因反不正當競爭法保護而遭受不利影響。再者，反不正當競爭法保護特定廣告語的同時也是保護消費者利益、維護良好的市場競爭環(huán)境，這實質(zhì)上也屬于公共利益的內(nèi)涵。相關司法實踐已建立成熟的利益平衡框架，能夠在個案中對上述兩種不同公共利益進行動態(tài)協(xié)調(diào)。

陶乾認為，在不正當競爭糾紛的個案中，對具有較高知名度和顯著性的特定廣告語給予法律保護，不會影響或損害公共利益。其一，從促進公平競爭與保護消費者利益的角度來看，廣告語的反不正當競爭法保護具有維護公共利益的正向效應。具有顯著性的廣告語屬于企業(yè)的商業(yè)標識，屬于知識產(chǎn)權的組成部分。廣告語不僅是經(jīng)營者的宣傳工具，更是商譽載體，同時也是消費者識別商品來源的一種途徑。如果任由他人隨意攀附、模仿具有識別商品或服務來源功能的廣告語，會導致市場信號失真，引發(fā)消費者“混淆誤認”，損害經(jīng)營者和消費者利益。反不正當競爭法規(guī)制擅自使用他人廣告語的行為，既保護了信息傳遞的準確性，也維護了誠信經(jīng)營的市場環(huán)境。這本質(zhì)上就是從“效率與誠信”維度來保護公共利益。

陶乾表示，從知識產(chǎn)權與公共領域的邊界來看，反不正當競爭法對廣告語的保護是有限度的保護，并非創(chuàng)設絕對的專屬權利，這一特性從根源上避免了對公共利益的不當侵蝕。廣告語本身具有一定的描述性，具有傳情達意的屬性，表達了一定的含義，即“第一含義”。當廣告語經(jīng)過長期使用產(chǎn)生“第二含義”，即公眾一看到該語詞就能將其與特定經(jīng)營者聯(lián)系起來時，法律應給予其保護，從而維護市場經(jīng)營者通過使用和宣傳而在廣告語上積累的商譽。但與此同時，法律并不會禁止公眾對于廣告語“第一含義”的描述性使用。

范明志認為，擅自使用他人有一定影響的廣告語并可能導致混淆的行為依法應予規(guī)制，但如果廣告語所使用的語言文字本屬公共資源，任何人不得壟斷。若其他經(jīng)營者使用相同或類似用語僅旨在描述自己商品的客觀特點，或說明商品歷史沿革等，且使用方式合理、未造成混淆，就應認定為描述性使用，而非不正當競爭行為。對于《反不正當競爭法》第七條第4款兜底條款的適用，只要在事實上符合該規(guī)定，且雙方存在競爭關系，即構成不正當競爭行為，此時便無須再考慮公共領域保留問題。（法治網(wǎng)研究院 楊幸芳 王冠男）